【裁判要點】
該商標為行楷體“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字號在高度上約為“甘”字的三分之一。從泰和水煙公司向原審法院提交的公安機關(guān)查獲的水煙塊照片來看，水煙塊上拓印有“甘山”二字，其中“甘”字居中，“山”字在“甘”字右下方，字號在高度上約為“甘”字的三分之一。將水煙塊上拓印的“甘山”標識與東坪水煙廠的“甘山”注冊商標相比較，二者除字體略有差別外，在“甘山”二字的大小比例上基本是一致的。由此可見，石永山作為東坪水煙廠的購買者，在其生產(chǎn)的水煙塊上拓印“甘山”標識，是對東坪水煙廠“甘山”注冊商標的使用行為。原審法院關(guān)于石永山生產(chǎn)的水煙塊上拓印的“甘山”標識與泰和水煙公司的“甘”字商標在字形、字體、字號上近似，而與“甘山”商標差異明顯的認定，沒有事實和法律依據(jù)，本院予以糾正。
【基本案情】
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：石永山。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：蘭州泰和水煙工業(yè)有限責任公司。
法定代表人：劉平均，該公司董事長。
委托代理人：金永俊，該公司法律顧問。
再審申請人石永山因與被申請人蘭州泰和水煙工業(yè)有限責任公司（以下簡稱泰和水煙公司）侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2015）甘民三終字第7號民事判決，向本院申請再審。本院經(jīng)審查后，于2015年12月21日作出（2015）民申字第2146號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2016年5月26日公開開庭審理了本案。石永山、泰和水煙公司的法定代表人劉平均及其委托代理人金永俊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
【一審查明事實】
甘肅省蘭州市中級人民法院經(jīng)審理查明：“甘”字商標系泰和水煙公司在核定的煙草類商品（第34類）上使用的注冊商標，注冊號為第3664501號，有效期自2005年2月7日至2015年2月6日。該商標系楷體書寫的“甘”字，沒有特殊著色，用于泰和水煙公司生產(chǎn)的水煙產(chǎn)品外包裝盒及拓印在水煙塊上的產(chǎn)品標識。1996年榆中縣東坪水煙廠（以下簡稱東坪水煙廠）申請注冊了“甘山”商標，并于2006年續(xù)展，有效期為2006年10月7日至2016年10月6日。該商標為行楷體“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字號小于“甘”字，沒有特殊著色，用于東坪水煙廠的水煙產(chǎn)品內(nèi)外包裝及標識，該廠已于2008年8月26日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。石永山系原東坪水煙廠法定代表人之子。
2013年9月17日，榆中縣公安局在偵查石永山涉嫌非法經(jīng)營罪刑事案件中，在其家中查獲20180塊水煙塊，水煙塊上拓印有“甘山”字樣，其中，“甘”字在煙塊正中顯著位置，與泰和水煙公司的“甘”字商標的字形、字體、字號近似�！吧健弊衷凇案省弊钟蚁路剑易煮w標識不清、位置不顯著，與東坪水煙廠注冊的“甘山”商標相比較，其字形、字體、字號有較大差別，容易引起消費者混淆。
2014年8月15日、18日江蘇省南通市如東工商局雙甸分局和馬塘分局，以涉嫌銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品為由，分別對張玉平、錢擁輝銷售的甘肅水煙、蘭州水煙產(chǎn)品予以扣押。以上扣押水煙包裝盒正面標注“甘山”或“甘山字”商標，“山”字在“甘”字右下角，字跡很小，不易辨識。標注生產(chǎn)廠家為：隴西縣東坪水煙廠、蘭州榆中東坪水煙廠等，標有電話號碼，包裝內(nèi)的水煙塊上有拓印的“甘”字。執(zhí)法人員進行了拍照取證，并分別出具了實施行政強制措施決定書。
2014年8月20日，泰和水煙公司以石永山的生產(chǎn)、銷售行為涉嫌侵犯其“甘”字注冊商標專用權(quán)為由，訴請一審法院判令石永山停止侵權(quán)，并賠償其經(jīng)濟損失30萬元。
【一審判決】
一審法院認為：注冊商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。泰和水煙公司作為“甘”字注冊商標權(quán)人，榆中縣東坪水煙廠作為“甘山”注冊商標權(quán)人，將其各自的商標用于水煙產(chǎn)品外包裝盒及水煙塊上拓印標識的行為，均應受到《中華人民共和國商標法》的保護。榆中縣東坪水煙廠已于2008年8月26日被榆中縣工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照，石永山個人違反法律規(guī)定從事水煙制品的經(jīng)營活動，其生產(chǎn)的水煙制品被公安機關(guān)依法查扣。經(jīng)法庭對被查扣的水煙與泰和水煙公司生產(chǎn)的水煙制品進行比對，石永山生產(chǎn)的水煙塊上拓印的“甘山”標識與泰和水煙公司“甘”字注冊商標的字形、字體、字號近似，而與榆中縣東坪水煙廠注冊的“甘山”商標的字形、字體、字號上有較大差別，其右下方的“山”字字體標識不清、位置不顯著，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，從整體方面、商標主要部分在隔離狀態(tài)下分別進行辨識，存在混淆行為�？紤]到泰和水煙公司長期使用“甘”字商標具有顯著性和知名度，以及石永山所在的榆中縣東坪水煙廠被吊銷營業(yè)執(zhí)照，長期處于歇業(yè)狀態(tài)的情況分析判斷，石永山生產(chǎn)的水煙塊上存在突出使用“甘”字商標而模糊使用“甘山”商標，且未附加適當區(qū)別標識的行為，就水煙制品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面，相關(guān)公眾完全可以認為石永山水煙制品與泰和水煙公司“甘”字商標產(chǎn)品存在特定聯(lián)系、容易造成混淆，石永山的生產(chǎn)行為違反了誠實信用原則，擾亂了公平競爭的市場秩序，損害了泰和水煙公司的商業(yè)利益，構(gòu)成對泰和水煙公司“甘”字注冊商標的侵權(quán)，石永山應承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責任。關(guān)于泰和水煙公司主張石永山于2010年2月初開始在浙江溫州、江蘇南通等地銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，泰和水煙公司所舉證據(jù)僅證明工商機關(guān)查扣假冒偽劣水煙的執(zhí)法過程，但該侵權(quán)產(chǎn)品與石永山的生產(chǎn)、銷售行為之間缺乏有效的證據(jù)支持，一審法院不予認定。
關(guān)于賠償數(shù)額，因泰和水煙公司未舉證證明其因石永山商標侵權(quán)行為所受損失的數(shù)額，也未舉證證明石永山因此所獲利益的數(shù)額，一審法院綜合考慮“甘”字商標作為泰和水煙公司注冊商標的知名度、石永山的主觀過錯程度、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素酌情確定。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第一項、《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第六十三條第三款、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十六條之規(guī)定，一審法院于2014年12月3日作出（2014）蘭民三初字第37號民事判決：1.石永山立即停止對泰和水煙公司“甘”字商標及圖樣（第34類）注冊商標的侵權(quán)行為；2.石永山賠償泰和水煙公司經(jīng)濟損失75000元。案件受理費5800元，由石永山負擔。
【上訴請求】
石永山不服一審判決，向甘肅省高級人民法院提起上訴稱：一審法院認定事實錯誤：1.泰和水煙公司不是適格原告。泰和水煙公司主張權(quán)利的第3664501號“甘”字商標使用權(quán)證顯示，該商標使用權(quán)所涉及的商品項目中不包括“水煙”，故其無權(quán)針對“水煙”這一商品主張“甘”字商標相關(guān)權(quán)利。2.沒有證據(jù)證明石永山對泰和水煙公司實施了商標侵權(quán)行為，不存在石永山承擔賠償責任的事實和法律依據(jù)。石永山因未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，被認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但刑事判決書中并沒有商標侵權(quán)的任何內(nèi)容。事實上，石永山所生產(chǎn)的“甘山”商標的水煙，與泰和水煙公司的“甘”字商標毫無關(guān)系。綜上，石永山未實施侵犯他人商標專用權(quán)的行為，請求撤銷一審判決，依法駁回泰和水煙公司的各項訴訟請求，并由泰和水煙公司承擔本案所有訴訟費用及其他合理費用。
【二審判決】
二審法院認為：注冊商標專用權(quán)應受法律保護�！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第二項規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”行為，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。本案中，根據(jù)已查明的事實，石永山生產(chǎn)的水煙塊上拓印的“甘山”標識，與泰和水煙公司的注冊商標“甘”字，字形、字體、字號上近似，反而與其所標識的榆中縣東坪水煙廠的注冊商標“甘山”差異明顯，容易導致混淆，使公眾對商品來源產(chǎn)生誤認。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項之規(guī)定，石永山的行為構(gòu)成對“甘”字商標專用權(quán)的侵犯，應承擔相應的法律責任。
關(guān)于泰和水煙公司是否是適格原告問題。根據(jù)一審法院查明的事實，泰和水煙公司于2005年2月7日獲得“甘”字商標注冊證，其核定使用商品（第34類）煙草；煙絲；煙末；雪茄煙等。未單獨標明：水煙。《類似商品和服務區(qū)分表》第34類是煙草、煙具和火柴，包括但不限于煙草、煙絲、煙末、雪茄煙等。與普通煙草相比，水煙不屬于大眾消費品，因此《類似商品和服務區(qū)分表》中并沒有特別列明水煙制品。但從文義解釋的角度，水煙應屬于煙草類，這從國家煙草專賣局于2014年5月15日向泰和水煙公司頒發(fā)的《煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證》可以得到印證。況且，泰和水煙公司的主要產(chǎn)品就是水煙，其使用“甘”字商標生產(chǎn)水煙制品至少已十年之久，積累了一定的商品知名度。因此石永山稱泰和水煙公司注冊商標不包括水煙，不是合格原告的主張沒有法律依據(jù)，二審法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，二審法院于2015年3月19日作出（2015）甘民三終字第7號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費1675元，由石永山負擔。
【再審訴請與答辯】
石永山不服二審判決，向本院申請再審稱：原審法院沒有查明本案事實，適用法律錯誤。泰和水煙公司沒有證據(jù)證明石永山實施了商標侵權(quán)行為，不存在由石永山承擔賠償責任的事實和法律根據(jù)。榆中縣東坪水煙廠早已轉(zhuǎn)讓給了石永山，石永山擁有“甘山”商標的使用權(quán)，當時所生產(chǎn)的也是“甘山”商標的水煙，與泰和水煙公司在本案中主張的“甘”字商標毫無關(guān)系�！案省弊稚虡嗽凇额愃粕唐泛头⻊諈^(qū)分表》中不包括“水煙”這一商品，泰和水煙公司無權(quán)就水煙這一商品主張“甘”字商標權(quán)。泰和水煙公司不是本案適格原告，其所生產(chǎn)的“甘”字商標的水煙產(chǎn)品還存在涉嫌侵犯他人商標權(quán)的情形。原審法院將“煙草”與“水煙”混為一談，使《類似商品和服務區(qū)分表》形同虛設(shè)，從而作出明顯錯誤的裁判。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條之規(guī)定，石永山請求本院撤銷原審判決，改判駁回泰和水煙公司的訴訟請求，并由其承擔本案全部訴訟費用。
泰和水煙公司提交意見稱：泰和水煙公司注冊的“甘”字商標核定使用范圍是第34類的煙草、煙絲等，未單獨標注水煙，因水煙不屬于大眾消費品，故在《類似商品和服務區(qū)分表》中沒有特別列明水煙制品，但水煙應屬于煙草類。泰和水煙公司經(jīng)過煙草專賣許可生產(chǎn)“甘”字水煙產(chǎn)品已長達十幾年，積累了一定的知名度。石永山違法生產(chǎn)侵犯“甘”字商標權(quán)的水煙產(chǎn)品并大量批發(fā)銷售，構(gòu)成侵權(quán)，泰和水煙公司有權(quán)對其提起侵權(quán)訴訟。因此，泰和水煙公司是本案適格原告，石永山的再審申請沒有事實和法律依據(jù)，請求本院依法予以駁回。
【再審查明事實】
本院經(jīng)審理查明：2005年2月7日泰和水煙公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊“甘”字商標，商標注冊證號是第3664501號，核定使用的商品是第34類煙草；煙絲；煙末；雪茄煙；非醫(yī)用含煙草代用品的香煙；香煙；小雪茄煙；鼻煙，商標專用權(quán)期限是2005年2月7日至2015年2月6日；該注冊商標為楷體書寫的“甘”字。
1991年9月19日石永山與榆中縣來紫堡鄉(xiāng)東坪村民委員會（以下簡稱村委會）簽訂《轉(zhuǎn)買合同》，該合同載明，經(jīng)村支部、村委會多次會議研究決定，將原村屬榆中縣東坪水煙廠（以下簡稱東坪水煙廠）出賣給村民石永山私人經(jīng)營管理使用，并在第一、二、四項中約定：村委會將原煙廠所有房屋、土地、工具財產(chǎn)估價壹萬元轉(zhuǎn)買給石永山經(jīng)營、管理、使用；轉(zhuǎn)買后煙廠名字不變，生產(chǎn)、經(jīng)營業(yè)務由石永山私人支配、管理、使用，村委會不負任何債權(quán)、債務；石永山為煙廠全權(quán)法人，將煙廠估價款一次性付清，不得用任何理由拖欠。石永山購買了東坪水煙廠后，該廠的法定代表人變更為其父石懷清，企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)仍為集體所有制。2008年8月26日，東坪水煙廠被榆中縣工商行政管理局吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
1994年12月9日東坪水煙廠申請注冊“甘山”商標，并于1996年獲得核準注冊，商標注冊證號是第876418號，核定使用的商品是第34類水煙。該商標為行楷體書寫的“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字號在高度上約為“甘”字的三分之一。該商標于2006年6月21日被國家工商行政管理總局商標局核準續(xù)展注冊，續(xù)展注冊有效期自2006年10月7日至2016年10月6日。
甘肅省榆中縣人民法院（2014）榆刑初字第214號刑事判決認定，2013年5月，石永山在未辦理相關(guān)證照的情況下，組織家人及當?shù)孛窆氖滤疅熂庸�，并給浙江省蒼南縣的馮存多銷售其生產(chǎn)的“甘山”牌水煙80箱。2013年9月17日，榆中縣公安局在進行檢查工作時，在石永山家的院落里當場查獲20180塊水煙、1060公斤黃煙葉及制造水煙的設(shè)備。甘肅省榆中縣人民法院據(jù)此認定石永山未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。榆中縣公安局將查獲的上述水煙塊等物品委托泰和水煙公司保管。從泰和水煙公司向原審法院提交的查獲水煙塊的照片來看，水煙塊上拓印有隸書體的“甘山”二字，其中“甘”字居中，“山”字在“甘”字右下方，字號在高度上約為“甘”字的三分之一。
在本院庭審中，泰和水煙公司和石永山均認可水煙塊需經(jīng)過包裝才能對外銷售。
泰和水煙公司水煙產(chǎn)品的外包裝有兩種，一種是黃色塑料包裝盒，一種是紅色紙盒。黃色塑料包裝盒正面左上角標注了“甘”字商標；居中位置標注了古人與水煙的圖案，圖案上方標注有“創(chuàng)始于明太祖洪武二十五年（1392年）”及“國家唯一水煙生產(chǎn)企業(yè)煙廠專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證號：1162010429”字樣；圖案下方標注了“甘字水煙”四字，字體較大且顯著；該四字下方標注有泰和水煙公司出品字樣。黃色包裝盒背面標注有“蘭州泰和水煙”字樣。紅色紙盒正面左上角標注了“甘”字注冊商標；右上角印有古人和水煙圖案；居中偏下位置印有“甘字水煙”四字；該四字下方標注有煙草專賣企業(yè)許可證號以及泰和水煙公司出品字樣。紅色紙盒上下兩側(cè)均標注了“甘字水煙”字樣；左右兩側(cè)標注有廠址、電話和宣傳水煙的內(nèi)容；背面是關(guān)于蘭州水煙歷史、榮譽和泰和水煙配方以及功能的介紹。
石永山曾銷售的水煙外包裝有兩種，一種是綠色紙盒，一種是紅色紙盒。綠色紙盒正面和背面左側(cè)印有象形字體的“水”字，右上角標注有“甘山”注冊商標，中部標有“蘭州水煙”四字，該四字下方標注有“甘青·優(yōu)質(zhì)”“省二級企業(yè)”“蘭州榆中東坪水煙廠”及電話。綠色紙盒左右兩側(cè)標注了“蘭州水煙”“兩塊裝”字樣；上下兩側(cè)標注了“蘭州特產(chǎn)”、“中華老字號”字樣。紅色紙盒正面和背面右上角印有“甘山”字樣；正中位置印有“青煙絲”、“甘肅水煙”字樣；該字樣下方標注有“隴西縣東坪水煙廠”及電話。紅色紙盒左右兩側(cè)印有“蘭州水煙”、“兩塊裝”字樣；上下兩側(cè)印有“蘭州特產(chǎn)”字樣。
石永山稱“隴西縣東坪水煙廠”是其開辦的個體工商戶。
上述事實，有經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證的商標注冊證、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、《轉(zhuǎn)買合同》、甘肅省榆中縣人民法院（2014）榆刑初字第214號刑事判決書、水煙產(chǎn)品包裝盒以及雙方當事人陳述等在案證據(jù)予以佐證。
【再審裁定】
本院認為：本案爭議問題是，泰和水煙公司是否系本案適格原告；石永山生產(chǎn)的水煙塊是否侵害了泰和水煙公司的涉案注冊商標專用權(quán)。
關(guān)于泰和水煙公司是否系本案適格原告問題。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一項規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。泰和水煙公司系第3664501號“甘”字注冊商標權(quán)人，該商標核定使用的商品是第34類煙草、煙絲、煙末、雪茄煙、香煙等，沒有單獨標注“水煙”。本院認為，《類似商品和服務區(qū)分表》第34類是煙草、煙具和火柴，在其細分類別中沒有單獨列明水煙制品，因此“甘”字商標核定使用的商品中不會出現(xiàn)“水煙”一項，但水煙應屬于煙草制品，這從國家煙草專賣局于2015年5月15日向泰和水煙公司頒發(fā)的《煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證》可以得到印證。在此情況下，泰和水煙公司在其生產(chǎn)的水煙產(chǎn)品上使用“甘”字注冊商標，屬于合法使用，在其認為石永山生產(chǎn)的水煙塊侵犯了其“甘”字注冊商標專用權(quán)時，其作為直接利害關(guān)系人，有權(quán)提起本案訴訟，故泰和水煙公司系本案適格原告，石永山關(guān)于泰和水煙公司不是本案適格原告的申請再審理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于石永山生產(chǎn)的水煙塊是否侵害了泰和水煙公司的涉案注冊商標專用權(quán)問題�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條規(guī)定，商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標法的規(guī)定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續(xù)到該決定施行后的行為的，適用修改后商標法的規(guī)定。本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生在現(xiàn)行商標法修正前，故應適用修正前的商標法。2001年修正的《中華人民共和國商標法》第五十二條第一項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。綜合本案情況來看，石永山在其生產(chǎn)的水煙塊上拓印“甘山”標識的行為，沒有侵犯泰和水煙公司“甘”字注冊商標專用權(quán)，理由如下：
一是石永山在其生產(chǎn)的水煙塊上拓印“甘山”標識，是對東坪水煙廠“甘山”注冊商標的使用行為。石永山于1991年9月19日與村委會簽訂《轉(zhuǎn)買合同》，購買了東坪水煙廠的經(jīng)營、管理和使用權(quán)，東坪水煙廠于1994年申請注冊了“甘山”商標，核定使用商品是水煙。該商標為行楷體“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字號在高度上約為“甘”字的三分之一。從泰和水煙公司向原審法院提交的公安機關(guān)查獲的水煙塊照片來看，水煙塊上拓印有“甘山”二字，其中“甘”字居中，“山”字在“甘”字右下方，字號在高度上約為“甘”字的三分之一。將水煙塊上拓印的“甘山”標識與東坪水煙廠的“甘山”注冊商標相比較，二者除字體略有差別外，在“甘山”二字的大小比例上基本是一致的。由此可見，石永山作為東坪水煙廠的購買者，在其生產(chǎn)的水煙塊上拓印“甘山”標識，是對東坪水煙廠“甘山”注冊商標的使用行為。原審法院關(guān)于石永山生產(chǎn)的水煙塊上拓印的“甘山”標識與泰和水煙公司的“甘”字商標在字形、字體、字號上近似，而與“甘山”商標差異明顯的認定，沒有事實和法律依據(jù)，本院予以糾正。
二是泰和水煙公司認可石永山生產(chǎn)的水煙塊需要經(jīng)過包裝才能對外銷售，并認可石永山生產(chǎn)的水煙塊有兩種外包裝。將石永山使用的兩種水煙塊的外包裝與泰和水煙公司使用的兩種水煙塊的外包裝相比較，石永山使用的綠色包裝紙盒的外觀與泰和水煙公司使用的兩種包裝盒的外觀在顏色、圖案和文字標識上差異明顯，且石永山在其綠色包裝盒上標注了“甘山”注冊商標。石永山使用的紅色包裝紙盒的外觀與泰和水煙公司使用的黃色包裝盒的外觀，在顏色、圖案和文字標識上差異明顯；與泰和水煙公司使用的紅色包裝紙盒除顏色相同外，在圖案、標注的文字上差異明顯，且石永山在其紅色紙盒的右上角標注了“甘山”商標。由此可見，從石永山生產(chǎn)的水煙所使用的外包裝來看，其與泰和水煙公司使用的外包裝具有明顯區(qū)別，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認。
三是石永山使用的“甘山”商標核準注冊的時間是1996年，早于泰和水煙公司“甘”字商標的核準注冊時間。石永山在其生產(chǎn)的水煙塊上拓印的“甘山”標識和其在水煙產(chǎn)品外包裝上使用的“甘山”標識，雖與其注冊商標的字體有差異，但該差異并不明顯，并未改變“甘山”注冊商標的顯著特征，從而導致與“甘”字注冊商標相近似，故不能據(jù)此認定石永山具有攀附“甘”字商標商譽的故意。
四是從本案查明的事實來看，甘肅省榆中縣人民法院（2014）榆刑初字第214號刑事判決認定石永山對外銷售“甘山”牌水煙和生產(chǎn)水煙塊，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并未認定石永山生產(chǎn)銷售的水煙使用了“甘”字商標。
原審法院關(guān)于泰和水煙公司主張石永山在浙江溫州、江蘇南通等地銷售侵權(quán)產(chǎn)品的事實證據(jù)不足的認定正確，本院予以確認。
綜上，原審判決關(guān)于石永山生產(chǎn)的水煙塊侵犯了涉案“甘”字注冊商標專用權(quán)的認定，沒有事實和法律依據(jù)，依法應予撤銷。石永山的申請再審理由部分成立，本院予以支持。泰和水煙公司的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，依法應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷甘肅省高級人民法院（2015）甘民三終字第7號民事判決；
二、撤銷甘肅省蘭州市中級人民法院（2014）蘭民三初字第37號民事判決；
三、駁回蘭州泰和水煙工業(yè)有限責任公司的訴訟請求。
一審案件受理費5800元、二審案件受理費1675元，均由蘭州泰和水煙工業(yè)有限責任公司負擔（本判決生效后七日內(nèi)交納）。
本判決為終審判決。
案號：（2016）最高法民再178號
合議庭成員：李劍 宋淑華 吳蓉