11月3日，IG戰(zhàn)隊勇奪英雄聯(lián)盟S8全球總決賽冠軍。然而在社交網(wǎng)絡(luò)上爆火的，卻是他們的老板——王思聰。原來在比賽現(xiàn)場，王思聰“鯨吞”一只熱狗的畫面被網(wǎng)友抓拍個正著�？赡苁且驗檫@一畫面太有喜感，激發(fā)了網(wǎng)友們的無窮的想象力和惡搞欲望。之后整整四天，這張圖片在全網(wǎng)刷屏。此后，漫畫家@大綿羊BOBO發(fā)出了一張這張照片的Q版形象，在網(wǎng)絡(luò)上再度掀起了一陣熱潮。

（左為網(wǎng)友抓怕照片，右為Q版漫畫） 

　　隨后，以這張Q版形象為原型的動圖、素描、油畫、冰雕、視力測試表紛紛登場，還有人開發(fā)出了手機殼、衛(wèi)衣等周邊，甚至還有王思聰吃熱狗小游戲…… 

　　這張爆火的表情頭像甚至吸引了王思聰本人的關(guān)注。在作者微博下，王校長親自留言：你已經(jīng)被盯上了。 

　　此話雖語帶調(diào)侃，但深諳娛樂之道的周公不禁在當中嗅到了一絲微妙的氣息。萬一王校長真提著“40米大刀”趕來，會不會引發(fā)一場“血案”？而作為照片拍攝者和Q版表情頭像作者，又享有哪些權(quán)利呢？ 

　　1、照片拍攝者有什么權(quán)利？
　　著作權(quán)法保護的攝影作品必須具有一定的獨創(chuàng)性。具體來說，首先是要求由攝影師本人獨立創(chuàng)作，不能簡單地翻拍別人的作品；其次是要有一定程度的創(chuàng)新，一般要有獨特的視角以及藝術(shù)價值。
　　縱觀現(xiàn)有的審判案例，實踐中對攝影作品的獨創(chuàng)性要求相對寬松，稍有創(chuàng)新的攝影作品都會被認定為著作權(quán)法意義上的攝影作品進行保護。因為即使對于同樣的場景，不同的攝影師也通常會拍攝出不同的風景，拍攝的角度、拍攝的對象、光線的處理不同就會呈現(xiàn)出不同的藝術(shù)效果。 

　　周公認為，王思聰這張照片滿足以上特點：拍攝者適時地捕捉到了王校長吃熱狗時的生動表情，真實地再現(xiàn)了那一瞬間的人物形象，給觀者留下了極其深刻的印象，應(yīng)當認為具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法保護的攝影作品，拍攝者也因此享有這張照片的著作權(quán)。
　　可周公也注意到，王思聰本人似乎并不希望這張“不雅”照片被大肆轉(zhuǎn)發(fā)。那么，在沒有肖像權(quán)人許可的情況下，作者的著作權(quán)是否會受到限制呢？ 

　　答案是肯定的。實際上，在與肖像有關(guān)的美術(shù)、攝影作品中，由于著作權(quán)的主體與肖像權(quán)的主體往往不一致，二者常常會發(fā)生沖突，主要包括兩種情形：第一，委托創(chuàng)作的作品中著作權(quán)與肖像權(quán)沖突；第二，以他人為原形創(chuàng)作肖像作品，著作權(quán)和肖像權(quán)沖突。從法理上說，因肖像權(quán)屬于人格權(quán)，故在產(chǎn)生權(quán)利沖突時，著作權(quán)的行使應(yīng)當受制于肖像權(quán)。
　　一方面，著作權(quán)人要使用他人的肖像，必須經(jīng)過肖像權(quán)人的同意。國家版權(quán)局在《關(guān)于對影樓拍攝照片有無著作權(quán)的答復》中就曾明確指出：“由于照片還可能涉及顧客的肖像權(quán)，因此影樓在行使著作權(quán)時應(yīng)遵守民法通則第一百條的規(guī)定，即營利性使用照片，須事先取得肖像權(quán)人的許可�！�
　　另一方面，著作權(quán)人行使著作權(quán)時，不得超出肖像權(quán)人許可或約定的范圍。在繆燕訴徐芒耀、遼寧美術(shù)出版社侵犯其肖像權(quán)案中，徐芒耀以繆燕等人為模特，完成了人體畫《雙女人體》一幅。后被告擅自將該畫加以發(fā)表。法院審理認為，徐芒耀在《協(xié)議》規(guī)定之外使用《雙女人體》一畫應(yīng)征得肖像權(quán)人即原告的同意�，F(xiàn)徐芒耀擅自將載有原告人體肖像的《雙女人體》一畫發(fā)表并以此取得稿酬，超出了《協(xié)議》規(guī)定的范圍，構(gòu)成了對原告肖像權(quán)的侵害。
　　因此，這張照片拍攝者若要以營利為目的使用這張照片，就必須經(jīng)過王思聰本人的同意。
　　2、王思聰?shù)男は駲?quán)受侵害了嗎？
　　上文已經(jīng)提到，盡管拍攝者對照片享有著作權(quán)，但王思聰同樣享有肖像權(quán)。但從火爆程度而言，漫畫家@大綿羊BOBO 創(chuàng)作的Q版頭像似乎有過之而無不及。那么，對這張“神還原”的Q版頭像進行商業(yè)使用，是否侵犯王思聰?shù)男は駲?quán)呢？這就涉及到卡通形象的法律評價問題。
　　在此，我們不妨回顧趙本山與天涯、谷歌之間的肖像權(quán)糾紛案。在該案件中，被告天涯公司與谷歌公司創(chuàng)作了帶有趙本山卡通肖像的flash廣告，并將這個廣告發(fā)布在多個天涯社區(qū)上。法院認為，漫畫是一種采用夸張和扭曲的繪畫手法來展現(xiàn)個人形象的藝術(shù)形式，如果能夠從中識別出特定的主體，即具有可辨認性。未經(jīng)允許為牟取商業(yè)利益惡意使用，則構(gòu)成侵權(quán)。這一裁判觀點在后來的葛優(yōu)訴滿橙至盈公司等侵犯肖像權(quán)、名譽權(quán)一案中也得到了印證。
　　由此可見，特定人物的卡通、動漫等形象可以成為肖像權(quán)的外延。只要能夠滿足卡通形象和明星本人的可識別性及一一對應(yīng)的關(guān)系，自然人就可以對其卡通形象主張肖像權(quán)。周公認為，這一Q版表情包頭像神還原了王校長高難度的動作和刁鉆的表情，使普通人能夠通過該圖像與王校長產(chǎn)生聯(lián)系，具有可識別性，可以認為使用了王思聰?shù)男は瘛?/span>
　　而我國現(xiàn)行法律規(guī)定和司法實踐中，在認定侵犯肖像權(quán)時，均將以營利為目的作為要件。因此，@大綿羊BOBO的Q版頭像和網(wǎng)友們的創(chuàng)造性狂歡都還好說。但將王校長的表情包做商用盈利、制作手機殼、衛(wèi)衣等文創(chuàng)周邊進行營利的行為，就無異于是在侵犯肖像權(quán)的邊緣“瘋狂試探”了。

　　3、Q圖作者能維權(quán)嗎？
　　其實，擅自將王校長的表情包做商用，不僅僅涉嫌侵犯王思聰?shù)男は駲?quán)，也可能侵犯Q圖作者的著作權(quán)。近日，Q圖作者就發(fā)布微博，表示將對于盜圖商用的事進行維權(quán)。

　　周公以為，Q圖作者想要維權(quán)，至少需要解決兩個問題：第一，Q圖作者“大綿羊BOBO”是否擁有對卡通肖像的著作權(quán)？第二，這張Q圖在創(chuàng)作時既沒有得到王思聰?shù)氖跈?quán)，也沒有得到照片拍攝者的授權(quán)，那還能順利維權(quán)嗎？
　　第一個問題自不待言。美術(shù)作品是由線條、色彩等元素構(gòu)成的、有審美價值的平面或立體的藝術(shù)作品。審判實踐中，只要美術(shù)作品具有一定程度的創(chuàng)造性，體現(xiàn)了作者某種程度的選擇、安排，體現(xiàn)了作者在構(gòu)思設(shè)計、取舍與組合的獨具匠心之個性，就應(yīng)認為具有了獨創(chuàng)性。大綿羊BOBO的這張圖雖然取材于網(wǎng)友的攝影作品，但卻加入了適度的取舍、夸大，而非對原圖的簡單臨摹，應(yīng)認定為構(gòu)成對原照片的改編，屬于獨立作品，因此，大綿羊BOBO享有對卡通肖像的著作權(quán)。
　　那么，對于這一未經(jīng)王思聰和照片作者同意而創(chuàng)作的卡通作品，大綿羊BOBO是否還可以如愿維權(quán)呢？

　　對這一問題的回答，應(yīng)該從著作權(quán)的本質(zhì)加以分析。作者享有著作權(quán)的依據(jù)是其創(chuàng)作行為。從法理上說，創(chuàng)作行為的法律基礎(chǔ)并非其利用內(nèi)容的權(quán)利人的許可，而在于憲法中規(guī)定的作為言論自由或表達自由中的重要內(nèi)容之一——創(chuàng)作自由。也就是說，創(chuàng)作行為屬于事實行為，而非法律行為，故除法律法規(guī)另有規(guī)定以外，作者對于其作品均享有著作權(quán)。因此，創(chuàng)作中如未經(jīng)他人同意利用了他人合法權(quán)利指向的客體（如作品、肖像等），并不會導致創(chuàng)作行為“無效”，即不影響著作權(quán)人享有相關(guān)作品的著作權(quán)。
　　但是，在這種情況下，著作權(quán)人享有的著作權(quán)是受到限制的，具體表現(xiàn)為著作權(quán)人不能直接行使著作權(quán)的積極權(quán)能，即不能自行或許可他人使用該作品，而只能行使著作權(quán)的消極權(quán)能，即除法律法規(guī)另有規(guī)定外，包括該作品所涉在先權(quán)利的權(quán)利人在內(nèi)的任何人未經(jīng)該作品著作權(quán)人的許可不得使用該作品。
　　這一認定思路在北京大公網(wǎng)與北京拾全公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中得到了體現(xiàn)，法院認定：未經(jīng)許可利用他人肖像創(chuàng)作的作品依然具有著作權(quán)，肖像權(quán)人依法可以向作者主張侵害肖像權(quán)，但這并不意味著該作品不具有著作權(quán)。除法律法規(guī)另有規(guī)定外，包括肖像權(quán)人在內(nèi)的任何其他人未經(jīng)作者許可使用該作品，將構(gòu)成侵害著作權(quán)，并依法承擔相應(yīng)的責任。由此可以看出，即使作品上存在授權(quán)瑕疵，作者也依然可以維護其著作權(quán)。
　　顯然，大綿羊BOBO享有對卡通作品的著作權(quán)，但這一權(quán)利是有瑕疵，不能完全行使，他僅能夠行使著作權(quán)的消極權(quán)能——排除他人的非法使用行為。因此大綿羊BOBO可以主張商用者侵權(quán)其著作權(quán)，要求停止侵權(quán)、賠償損失。但若其想行使著作權(quán)的積極權(quán)能，根據(jù)改編作品需要獲得“雙重授權(quán)”的規(guī)則，就得積極主動地和王校長和攝影作者雙方都確認眼神、獲得授權(quán)才行。
　　對于“吃熱狗”照片而言，拍攝者和王思聰分別可以主張著作權(quán)和肖像權(quán)。而在Q版形象上，更是承載著王思聰肖像權(quán)、拍攝者著作權(quán)和繪畫者著作權(quán)三項權(quán)利。
　　在吃瓜之余，還能順便從一張看似普通的照片里解讀出著作權(quán)與肖像權(quán)的“相愛相殺”，這恐怕也是做娛樂法律師的一大樂趣吧！